如何从法律和经济学角度看待“发国难财”?

2020-02-02 15:35:33

作者系上海市司法局副局长、法学教授

疫情防控，是一场与死神赛跑的战争。在这个恐慌与希望并存的特殊时期，法律必须维护“人们在初始状态下能够接受的善”。无论市场价值观如何高歌猛进，总有些领域是不能用金钱来评价的。例如，父母不能贩卖子女，公民不能出售选票，人们不能花钱购买扇他人耳光的权利，当然也不能花钱购买将车开进故宫的权利……

无论是利用个体危难，还是利用国难来发财，都是利用危难情势，迫使相对方陷入意志不自由的状态，都会贬损危难者应当受到救助这一朴素的价值。

生命，并不是一个可以待价而沽的商品。

疫情肆虐，多地启动重大突发公共卫生事件一级响应机制，医护人员纷纷驰援武汉。为防止病毒蔓延，口罩、酒精、护眼罩、防护服等成为当下急需。政府部门非常忙碌，既要紧急征用医疗用品投放市场，又要严厉打击哄抬物价行为，还要研判种种行为的合法性……

正在忙碌过程中，有朋友推送了一篇文章《我们应该赞美那些发国难财的人》，这题目颇为新奇，作者是颇受好评的青年才俊。我非常好奇，而且文章议题与手头的工作联系颇为紧密，于是认真地学习了一遍。

01 那些发国难财的人，应当获得我们的赞美?

在这篇文章中，作者先抛出了一个观点：我们应该赞美那些发国难财的人。

紧接着，文章举了两个例子，分别是拦路抢劫和乘人之危。原文大概是源于一场讲座，比较口语化，我将其转换为书面语言，大意如下：

其一，有人持刀抢劫，要你交出一万元，否则索取你的性命。你佯装答应，并声称身上没钱，要回家取。抢劫犯答应了，随你回家取钱，结果你趁机不备跑掉了。抢劫犯告你违约。

其二，在沙漠里，因为缺水，你快渴死了，有人愿意给你一瓶水，但索价1万元。你答应了，但声称要回家才能给付，对方也答应了。你喝了这瓶水，保住了性命。结果你回到家里，觉得1万块钱一瓶水太贵了，不想给付。对方告你违约。

如果你是法官，你该怎么判?

一个是拦路抢劫，一个是乘人之危，他们当中有什么区别?

文章作者认为，这两种情形的根本区别在于：在第一种情形中，你面临着要钱还是要命的困境，这是抢劫犯制造出来的;而在第二种情形中，你是要失去性命，还是要付出1万块钱来买一瓶水保命，这种困境不是对方制造出来的。提供那瓶水的人，只不过为你多提供了一种选择而已，他是在帮助你。

由此，作者认为，同理可推，既然国难不是发国难财者造成的，那么，发国难财者其实是给别人多了一个选择而已。发国难财的人可能是利用了别人，但是这种利用，对对方来说也是有好处的。

作者继续推论，医生不就是利用了病人的生病吗?老师不就利用了学生的无知吗?但是医生对病人来说是有帮助的，老师对学生来说也是有帮助的。

紧接着，作者举了一个例子：数年前，美国发生过一次叫做“卡崔娜”的飓风灾难，造成了密西西比河附近大规模断电。电视台播出这个消息以后，有一个人拿出了自己的积蓄，买了19台发电机，又租了一辆大卡车，开了1000多公里的路程，从肯塔基开到了密西西比，以双倍的价钱出售这19台发电机，当时很多居民都迫切需要发电机。但就在这个时候，警察认为，这个人违反了当地的反价格欺诈条例，也就是说，这个人在牟取暴利，把价格抬得过高了。警察没收了19台发电机，将其扣押在仓库，并将那个人拘留了四天。

但当地的居民纷纷表示，“我们要的是发电机，我们要电，我们要食物。”当地有一家电台将这件事情做成一档节目，主持人斯托塞尔跑到街上问大家：“发国难财对不对?”所有人都告诉他：“发国难财是不对的，我都不知道你是怎么想的。”紧接着，主持人又去采访了3位诺贝尔经济学奖得主，问他们发国难财到底对不对。

这三位经济学家，一位是1992年获得诺贝尔奖的加里·贝克尔(Gary Becker )，另一位是2002年诺奖获得者弗农·史密斯(Vernon Smith )，第三位是1976年诺奖得主密尔顿·弗里德曼(Milton Friedman )。令人吃惊的是，这三位经济学家的观点惊人的一致，称“这些发国难财的人，是通过增加供给的方式来救别人的命，他们应该得到一个奖章，而不是得到惩罚。”

最后，作者的结论是：阻止别人发国难财，只会让遭受灾害的人处境更糟。

这是一种怎样的逻辑?难道在所有的领域，在所有的场合下，个体理性的简单加总，一定能够得出最优的整体水平?

国难当头，难道大家不应当守望相助吗?在市场失灵的时候，难道政府不应当站出来，成为特定时期强有力的稳定器与供给者吗?

02 发国难财者，违背了法律追求的“初始的善”

笔者庆幸，法律的逻辑，并非完全构建于新古典主义经济学自私的理性人假设基础之上。

影响我们思想的，除了经济学，还有伦理学、社会学、甚至还有道德哲学，即使是经济学，也有诸多流派，有强调自由经济的亚当·斯密、弗里德曼，也有主张国家适度干预的凯恩斯、约瑟夫·斯蒂格利茨。

而真正能够成为行动准则的，只能是法律。法律支配着我们的生活。

立法者和执法者，必须汲取诸多思想流派的精华，形成自己的价值观，并据此书写权利与义务，分配利益与负担。

什么是法律应当追寻的价值?笔者高度认同法哲学巨子罗尔斯的论断。在其传世名著《正义论》中，罗尔斯指出，作为社会管理体系的一部分，法律的核心价值是发现并分配正义。罗尔斯进一步将“正义”界定为“人们在初始状态下能够接受的善”。此种“善”是存在位序的，第一位序是人的自由与平等，第二位序是机会与财富的合理分配。

一方利用疫情造成的恐慌出售天价口罩，无疑是利用危难情势，迫使受害者处于地位不平等、意志不自由的状态，从中牟取不正当利益，显然违背了法律所追求的“善”，而且悖反的第一顺位的“善”，也就是，戕害了自由。

因而，不要说利用国难来发财，就连利用个体危难来发财，也是不被允许的。

03 发国难财者，将面临以下法律的惩戒

法律确立了价值观之后，设定了以下规则：

其一，在私法意义上，乘人之危签订的合同，属于可撤销合同

我国《合同法》第54条规定，一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

何为乘人之危?

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”

因而，新型冠状病毒肺炎疫情肆虐之时，许多线下药店、网络商家等借此机会囤积居奇、哄抬物价，民众在恐慌之下以畸高价格买入商品，由此缔结的合同，可以事后主张变更或者撤销。也就是说，民众有权主张商家退回买价与正常市场价格之间的价差。当然，期间还要考量由于需求骤增而导致的市场价格上涨这一合理因素。

其二，在公法意义上，借助疫情，哄抬物价，将面临行政处罚，甚至刑事制裁

疫情肆虐之时，当是民众守望相助之日，在此期间哄抬物价，制造恐慌，当为法所不容，相关法律规定林林总总，包括：

《中华人民共和国突发事件应对法》第四十九条第八项、《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条、《中华人民共和国价格法》第十四条第三项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《价格违法行为行政处罚规定》第二条、第六条、第七条、第八条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号)第六条。

在适用前述规则时，必须首先解决一个问题：何为哄抬物价?

2003年，国家发展改革委在《关于界定哄抬价格违法行为有关问题的复函》中称，在应对“非典”等突发事件的特定时期，经营者销售人民群众必需品，有下列情形之一的，属“哄抬价格”违法行为：(一)捏造、散布涨价信息，大幅度提高价格的;(二)生产成本或进货成本没有发生明显变化，以牟取暴利为目的，大幅度提高价格的;(三)在一些地区或行业率先大幅度提高价格的;(四)囤积居奇，导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨的。

当然，由于原材料价格上涨、流通成本上升而导致价格上涨，属于合理范围，不属于哄抬物价。

此次疫情与2003年非典情状高度相似，前述规定仍然可以适用。

哄抬物价者，会面临怎样的行政处罚?

《价格违法行为行政处罚规定》第五条规定：经营者违反价格法第十四条的规定，相互串通，操纵市场价格，造成商品价格较大幅度上涨的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的，处10万元以上100万元以下的罚款，情节较重的处100万元以上500万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者由市场监管部门吊销营业执照。

在一定情形下，哄抬物价者，还将面临牢狱之灾。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号)第六条规定：

违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

构成非法经营罪，将会如何量刑?

我国《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……

面对纷扰的市场乱象，上海相关部门及时出手：

2020年1月21日上海市市场监管局发布通知，表示对相关经营者囤积居奇、哄抬物价等扰乱正常市场秩序的行为，一经查实，将依法给予严处;对情节恶劣的典型案件，将公开曝光。对于口罩等商品出现价格上涨和脱销等情况，已高度重视并快速反应，按照国家市场监管总局和上海市委市政府的要求，组织各级市场监管部门全面开展疫情防治期间的价格监督检查。欢迎广大市民积极拨打12315进行投诉举报，监管部门将及时进行核查，依法处理。

果然，截至1月29日，上海市场监管局共立案12起，其中违反明码标价8起，均在办理过程中。对于媒体报道的徐汇一超市涨价较高的生菜、小白菜、鸡毛菜，高出605%的涨价，已经发出行政处罚告知书，已罚款200万元，超市将进行整改。

04 疫情爆发之时，

政府有组织的供给，往往是最有效的供给

疫情爆发，恐慌情绪蔓延，抢购风盛行，市场机制已然失灵。此时，政府征用特定物资，打击囤积居奇，避免物价进一步恐慌性上涨，此为全球通例。

在疫情防控压力越来越大的当下，医疗防护物资日趋紧张。上海及许多地方政府纷纷启动征用程序，要求相关企业充分释放生产能力，加班加点生产防护用品，并且服从政府对该产品的统筹管理。

在此过程中，亟需厘清几个问题：

其一，列入征用对象的企业，是否有权拒绝生产医疗防护用品?

没有权利拒绝。相反，企业应当紧急召回员工，全力做好原材料与人力的调配工作，加班加点生产。《中华人民共和国突发事件应对法》第十一条规定，公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作。

这是一场与死神赛跑的战争，员工的休假权应当让位于生命健康权。

其二，政府除了征用医疗防护用品，是否还能征用整个生产能力?

可以，政府除了征用现存的物资，还可以要求企业将所有的生产线，都用于生产政府需要的医疗用品，这是对生产能力的征用。《中华人民共和国突发事件应对法》第五十二条规定，政府在必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资。我国《传染病防治法(2013)》第四十五条也有类似的规定。

其三，政府征用必须履行什么法定程序?

上海这方面的规定比较细致。

《上海市实施<中华人民共和国突发事件应对法>办法(2018修正)》第三十五条规定：依法征用单位或者个人财产的，应当向被征用财产的单位或者个人发出应急征用凭证。紧急情况下无法当场签发凭证的，应当在应急处置结束后补发凭证。

应急征用凭证应当载明应急征用的依据、事由、被征用财产的名称及数量、被征用财产者的单位名称或者姓名、实施征用单位的名称及联系方式等要素。

实施应急征用的单位在使用完毕或者突发事件处置工作结束后，应当及时返还被征用的财产;征用财产或者财产征用后毁损、灭失的，应当依法予以补偿。

因而，根据前述规定，以下两个程序非常重要：第一，应急征用凭证的签发，这有利于被征用企业向股东及交易对方做出说明，并且作为主张不可抗力的凭证，以免除自己的违约责任;第二，征用的合理补偿。此次征用的医疗用品，都是无法返还的，必须按照市场价格予以补偿。因而，当地的财政部门必须做好相应安排。

其四，由于产品或生产线被征用，企业无法如期交付商品，造成违约如何解决?

此次疫情属于我国《合同法》第117条所称的“不可抗力”，即对于企业个体而言，它属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。医疗用品生产企业，由于被列入征用对象，将有可能大面积违约，可以在履行一定程序后免除其违约责任。

根据我国《合同法》第118条的规定，被征用的企业，存在违约风险时，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。该项证明，可以是政府的应急征收凭证。同时，建议法院或仲裁机构将疫情定性为不可抗力，以降低市场主体的交易成本，促进疫情防控。

2003年非典一役，钟南山院士向国家提出集中调配医务人员与医疗物资的建议，得到了及时的采纳，最终赢下了那场战争。当下疫情肆虐，我国又走在同一条路上。国难当头，政府必须推行更强有力的管控措施，统一调配医务与医疗资源，填补市场失灵的供给空白。

05 金钱不能买什么——

为什么说发国难财者不应当获得赞美